POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DO ICMS-DIFAL NO ESPÍRITO SANTO

VEDAÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO É INCONSTITUCIONAL E ILEGAL

O art. 101, inciso VIII, do Regulamento do ICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), veda o creditamento do valor do ICMS pago a título de diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL) nas aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado de fornecedores localizados em outros Estados.

Ao analisar hipótese semelhante, prevista na legislação estadual do Mato Grosso, o Supremo Tribunal Federal (STF)[1] declarou inconstitucional a vedação ao crédito do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas, devido nas operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao uso/consumo ou ativo permanente.

Nessa mesma perspectiva, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ/ES), reconheceu a ilegalidade do dispositivo do RICMS/ES, que contraria as disposições do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 e art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Os dispositivos acima citados asseguram ao sujeito passivo o direito de se creditar do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadorias, inclusive quando destinadas ao uso/consumo ou ativo permanente.

Diante do entendimento jurisprudencial sobre a matéria, é possível notar que a manutenção da exigência fiscal pretendida pela Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo-SEFAZ, resulta na violação de diversos princípios: (a) Não Cumulatividade (155, II, § 2º, I, CF/88); (b) Legalidade (art. 150, I, CF/88 e art. 97, inciso II, CTN); (c) Ocorrência.

Sendo o ICMS-DIFAL cobrado nas operações com outros Estados, ao se vedar o creditamento do valor pago a esse título, estabelece-se um tratamento tributário mais gravoso para as transações interestaduais.

O posicionamento jurisprudencial favorável ao contribuinte é uma oportunidade para revisão de autos de infração que foram fundamentados no art. 101, VIII, RICMS/ES e adoção de medidas para o reconhecimento do direito ao creditamento para as futuras aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado.

Nossa equipe está à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.

[1] ADI nº 4.623/MT.