ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

As contribuições para o PIS e a COFINS são calculadas com base no seu faturamento, que compreende a receita bruta. Portanto, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições supracitadas, excluem-se da receita bruta diversas operações e receitas previstas no art. 3º, § 2º da Lei 9.718/98.

O debate que perdurou pouco mais de 11 (onze) anos, consistiu na definição da base de cálculo das contribuições. Visto que, a Constituição Federal determina que a base de cálculo é a receita proveniente da atividade fim da empresa. Por outro lado, o Fisco entende que o ICMS incidente nas operações que compõe essa receita e deve ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Após anos de espera dos Contribuintes, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária de 15/03/2017, reafirmou a supremacia da Constituição Federal, através do julgamento do RE nº 574.706/PR (tema nº 69) de repercussão geral, que resultou em uma vitória por maioria de votos.

Na plenária supracitada, o ministro Celso de Mello votou, formando a maioria, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em seu voto o Decano do Supremo mencionou o poder de tributar, principalmente dos Estados, em nosso sistema constitucional:

“Tenho enfatizado, em diversos votos que já proferi no Supremo Tribunal Federal, dos quais guardo firme convicção, que os poderes do Estado, em nosso sistema constitucional, são essencialmente definidos e limitados pela própria Carta Política, “E a Constituição foi feita para que esses limites não sejam mal interpretados ou esquecidos” (HUGO L. BLACK, “Crença na Constituição”, p. 39, 1970, Forense).

“Bem por isso, tenho enfatizado a importância de o exercício do poder tributário, pelo Estado, submeter-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes, decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes”.

É importante salientar, que considerar o ICMS na composição do preço do produto e por essa razão presumir que deve integrar a chamada receita bruta”, está em desacordo com a Constituição Federal que define o conceito de faturamento/receita bruta e suas exclusões.

Diante dos votos e argumentos expostos na plenária, destaca-se o termo do voto da Presidente e relatora Ministra Carmén Lúcia, que apresentou a tese aprovada pelo plenário: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

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